Wirtschaft+Recht
(in: BAUKULTUR 3_2020, S. 8)
Das OLG Düsseldorf hat in seinem Beschluss vom 12.02.2020 (Verg 24/19) entschieden, dass die Rechtsprechung des BGH, wonach bei sich widersprechenden AGB keine Änderung der Vergabeunterlagen vorliegt, wenn die Vertragsbedingungen des Auftraggebers eine Abwehrklausel enthalten, auf individuelle Formulierungen keine Anwendung findet.
Was war passiert?
Die Antragsgegnerin schrieb die Vergabe von Bauleistungen zur Errichtung von Schachtförderanlagen im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb aus. Zu den Vergabeunterlagen gehörten auch die zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (ZVB). Diese räumten der Antragsgegnerin die Möglichkeit ein, Zahlungen wegen Ansprüchen und Forderungen, die ihr aus anderen Rechtsgeschäften mit dem Auftragnehmer zustehen, zurückzuhalten oder aufzurechnen. Zudem enthielten die zusätzlichen Vertragsbedingungen eine so genannte Abwehrklausel, wonach alle abweichenden Bedingungen im Angebot des Auftragnehmers nur dann gelten, wenn sie von der Antragsgegnerin schriftlich anerkannt sind.
Die Antragstellerin gab ein indikatives Angebot ab, empfand jedoch die Regelung zur Aufrechnungsmöglichkeit der Antragsgegnerin als zu weitreichend. Grund hierfür war, dass sich die Antragstellerin Schadensersatzforderungen der Antragsgegnerin aus einem zwischen 1987 und 2018 bestehenden Auftragsverhältnis ausgesetzt sah. Diese hätten im Fall der Auftragserteilung und Aufrechnung dazu geführt, dass die Antragstellerin über längere Zeiträume hinweg keine Werklohnzahlungen erhalten hätte.
Im Begleitschreiben zu ihrem finalen Angebot stellte die An-tragstellerin daher „verbindlich klar“, dass das Recht der Antragsgegnerin zur Aufrechnung nur für Forderungen aus dem neu zu begründenden Vertrag zur Errichtung der Schachtförderanlage gelte.
Die Antragsgegnerin schloss daraufhin das Angebot wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen aus. Zu Recht, so das OLG Düsseldorf. Eine Konstellation, vergleichbar mit jener, über die der BGH in seiner Entscheidung vom 18.06.2019 (X ZR 86/17) zu befinden hatte, läge hier gerade nicht vor.
Der BGH hatte entschieden, dass eine Abwehrklausel des Auftraggebers in den Vergabeunterlagen den Geschäftsbedingungen eines Bieters vorgeht. In einem solchen Fall, in dem in den Vergabeunterlagen geregelt ist, dass allgemeine Geschäftsbedingungen eines Bieters keine Anwendung finden, darf ein Angebot nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil ein Bieter von den Vergabeunterlagen abweichende allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet.
Das OLG Düsseldorf entschied nun, dass mit den in den ZVB genannten „abweichenden Bedingungen“ ausschließlich allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB gemeint seien, also für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen – nicht jedoch ein für einen bestimmten Vertrag ausgearbeiteter Text.
Damit war die BGH-Entscheidung auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, denn der ausgeschlossene Bieter hatte ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er mit bestimmten Regelungen des zu schließenden Vertrags nicht einverstanden war. Ein Bieter, der ausdrücklich darauf hinweist, dass er mit bestimmten Regelungen des zu schließenden Vertrags nicht einverstanden ist, ändert bewusst die Vergabeunterlagen ab. Eine solche bewusste Abänderung der Vergabeunterlagen führt damit trotz der Rechtsprechung des BGH gemäß § 16 EU Nr. 2 i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A zum Ausschluss.