Mit einem richtungsweisenden Urteil hat der BGH die bislang übliche Praxis, Angebote von Bietern, die nicht exakt den Vergabeunterlagen entsprechen, auszuschließen, eine Absage erteilt.
Der Reihe nach: In einem Angebot schreibt der Bieter den Zusatz „zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug“. Die Vergabeunterlagen enthielten jedoch Zahlungsbedingungen des Auftraggebers, nach denen die Zahlung innerhalb von 30 Kalendertagen nach Abnahme erfolgen soll. Ferner enthielten die Vergabeunterlagen eine Klausel mit folgendem Wortlaut: „Etwaige Vorverträge, Protokolle oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Abschluss dieses Vertrags, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des AN sind nicht Vertragsbestandteil". Der Auftraggeber schließt daraufhin das Angebot des AN gemäß § 16 EU Nr. 2 i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A aus dem Vergabeverfahren aus. Ein Nachprüfungsverfahren leitet der Bieter nicht ein, sondern klagt unmittelbar auf Schadensersatz, da der Bieter, wäre sein Angebot nicht ausgeschlossen worden, den Zuschlag hätte erhalten müssen.
Nachdem die Vorinstanzen die Klage abgewiesen haben, gibt der BGH dem Bieter Recht. Zunächst stellt der BGH fest, dass die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht daran scheitert, dass ein Nachprüfungsverfahren nicht durchgeführt wurde.
Wesentlicher Inhalt der Entscheidung ist jedoch, dass der BGH trotz der offensichtlichen Änderung der Vergabeunterlagen durch die Formulierung eigener Zahlungsbedingungen einen Ausschluss des Angebotes nicht für zulässig erachtet. Der BGH argumentiert auf Grundlage der „Abwehrklausel“ des AG, die ausschließt, dass eigene Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers Vertragsbestandteil werden. Dies führe dazu, so der BGH, dass diese Abwehrklausel vorrangig vor eventuellen eigenen Vertrags- und/oder Zahlungsbedingungen des Bieters Anwendung findet, mit der Folge, dass solche eigenen Vertragsbedingungen eines Bieters gar nicht erst Vertragsbestandteil werden.
Auch wenn diese Entscheidung geradezu ein Paukenschlag ist, mit der der BGH den bekannten Ausschluss „Abweichung von den Vergabeunterlagen“ einschränkt, ist diese Entscheidung kein Freibrief für Bieter, eigene Geschäfts-, Ausführungs oder Zahlungsbedingungen in ein Vergabeverfahren einbringen zu wollen.
Einen Ausschluss eines Angebotes wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen ist nämlich immer dann nach wie vor ohne weiteres möglich, wenn eine Abwehrklausel in den Vergabeunterlagen nicht enthalten ist. Fehlt eine solche Abwehrklausel und bietet der Bieter eigene Zahlungsbedingungen an, gilt nach wie vor, dass ein solches Angebot wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen aus der Wertung auszuschließen ist. Ebenso ist ein Angebot auszuschließen, wenn die seitens des Bieters angebotene Leistungen nicht den Vorgaben des Auftraggebers entspricht.
Autor: Rechtsanwalt Dr. Benedikt Overbuschmann, Fachanwalt für Vergaberecht, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht