Das OLG München hatte sich mit einem nicht ungewöhnlichen Fall zu beschäftigen. Das Abschreiben von Produktdatenblättern zur Erstellung von Leistungsverzeichnissen kommt häufig vor, ohne dass sich die Planungsbüros, die mit der Erstellung der Leistungsverzeichnisse beauftragt sind, einem Vergaberechtsverstoß bewusst sind.
Das OLG München hat nunmehr in seinem Beschluss vom 26.03.2020 Verg 22/19 klar festgestellt, dass ein solches Vorgehen weder von der Beschaffungsfreiheit des Auftraggebers noch vom Vergaberecht gedeckt ist. Ein solches Vorgehen verstößt vielmehr gegen die Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung.
In dem konkreten Fall hatte der öffentliche Auftraggeber das Datenblatt seines Wunschprodukts, einer Medientafel, die sich im Schulunterricht bereits bewährt hatte, eins zu eins in das Leistungsverzeichnis übernommen. Die Bieterin sah darin eine verdeckte Produktvorgabe, weil die Anforderung des Leistungsverzeichnisses an die Medientafel nur von Produkten eines bestimmten Herstellers erfüllt werden könne. Ihren Vortrag untermauerte die Bieterin mit einer Liste von insgesamt 41 Geräten, die allesamt mindestens eine der Anforderungen des Leistungsverzeichnisses nicht erfüllten. Es gelang dem Auftraggeber nicht, den Vorwurf der verdeckten Produktvorgabe zu widerlegen. Hierzu hätte der Auftraggeber mindestens ein auf dem europäischen Markt erhältliches Alternativprodukt benennen müssen. Zwar nannte der Auftraggeber ein Alternativprodukt – doch dieses war im relevanten Zeitpunkt, nämlich dem Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung, noch gar nicht auf dem Markt.
Damit hatte die Beschwerde des Bieters Erfolg.
Zwar obliegt grundsätzlich dem öffentlichen Auftraggeber die Entscheidung, welcher Gegenstand mit welcher Beschaffenheit und welchen Eigenschaften beschafft werden soll (Beschaffungsfreiheit). Diese Beschaffungsfreiheit wird aber durch die Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung begrenzt. Auf ein bestimmtes Produkt darf nur dann verwiesen werden, wenn dieser Verweis durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass der öffentliche Auftraggeber im Rahmen der Beschaffungsfreiheit entscheidet, was beschafft wird. Die Entscheidung, wie die Beschaffung durchgeführt wird, obliegt jedoch nicht dem öffentlichen Auftraggeber, sondern wird durch den Rahmen des Vergaberechts festgelegt.
Die Entscheidung des OLG München darf jedoch nicht dahingehend missverstanden werden, dass die Nennung eines Leitfabrikates nicht mehr zulässig ist. Jedoch darf der Auftraggeber das für das Leitfabrikat vorliegende Produktdatenblatt nicht zur Erstellung des Leistungsverzeichnisses zugrunde legen. Der öffentliche Auftraggeber muss sich vielmehr die Mühe machen, die von ihm gewünschten Anforderungen an den Beschaffungsgegenstand im Einzelnen zu definieren.
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